São Paulo, SP 26/11/2019 –
A 4ª Câmara Julgadora do Conselho Municipal de Tributos de São Paulo – CMT prolatou, em 9 de outubro de 2019, acórdão cancelando a cobrança retroativa do ISS sobre o faturamento de sociedade simples limitada, afastando a aplicação da Súmula Vinculante nº 4/2010 e vedando os efeitos retroativos do Parecer Normativo SF nº 3/2016 no processo nº 6017.2019/0035253-1.
No caso, a sociedade de contadores estava sujeita ao recolhimento do ISS fixo, isto é, calculado sobre o número de profissionais habilitados, mas foi desenquadrada pelo Município de São Paulo em maio de 2018 com efeitos retroativos, apenas e tão-somente em razão de ser constituída sob a forma de sociedade limitada, sendo exigida quanto ao pagamento do ISS sobre o faturamento desde 2013, com todos os consectários legais.
A Súmula Vinculante nº 4, de 31 de dezembro de 2010, que impedia a concessão do regime especial do ISS para as “sociedades civis por quota de responsabilidade limitada” não foi aplicada pelo acórdão que criticou sua redação porque, apesar de ter sido editada após 8 anos do Código Civil de 2002, fez referência às sociedades civis não mais existentes no ordenamento jurídico pátrio, razão pela qual não há como se fazer a subsunção dela por analogia às sociedades simples.
Por sua vez, o Parecer Normativo SF nº 3 de 28 de outubro de 2016 passou a não permitir o benefício da tributação do ISS fixo para a sociedade que tenha adotado o modelo de sociedade limitada, uma vez que nesse caso o sócio não assumiria responsabilidade pessoal, pois estaria limitada à participação no capital social.
O acórdão inédito no âmbito da administração pública e que merece aplausos aplicou o referido Parecer Normativo apenas para os fatos geradores ocorridos após a sua publicação. Isso porque reconheceu que “houve alteração de critério jurídico por inovação do Parecer Normativo SF nº 3/16”, prestigiando a segurança jurídica do contribuinte anteriormente constituído no Município e a “previsibilidade e calculabilidade das consequências jurídicas para quem constituir uma sociedade simples sob a forma de sociedade limitada a partir de tal data”.
A propósito, a constatação de que o Parecer Normativo nº 3/2016 constituiu alteração de critério jurídico pelo Município de São Paulo resta evidente ao se analisar a evolução legislativa municipal que nunca previu e permanece não prevendo, dentre as hipóteses excludentes do regime especial de tributação do ISS, o fato de a sociedade ser constituída sob o modelo de sociedade limitada.
O referido julgado é inovador no âmbito da jurisprudência administrativa porque são reiteradas as decisões do Conselho Municipal de Tributos que negam o argumento da alteração de critério jurídico, pautando-se sempre na rasa alegação de que o poder público pode rever seus atos dentro do respectivo prazo decadencial.
Mas dessa vez, além de ter sido expressamente reconhecida a alteração de critério jurídico pelo ente municipal, ainda foram devidamente aplicados os artigos 144 e 146 do Código Tributário Nacional, segundo os quais as inovações não podem retroagir para alcançar fatos geradores pretéritos, o que está em consonância com os princípios que devem orientar a Administração Pública, esculpidos no artigo 37 da Constituição Federal, em especial da moralidade e legalidade.
No entanto, é bastante discutível no Judiciário a aplicação do Parecer Normativo n.º 3/2016 como fundamento para que as sociedades simples limitadas sejam desenquadradas, sob a alegação de violação ao princípio da tipicidade cerrada, previsto no artigo 150, I, da CF, segundo o qual é indispensável a previsão legal para exigência de tributo.
Ademais, na sociedade simples de prestação de serviços intelectuais o profissional permanece possuindo responsabilidade técnica ilimitada em decorrência das normas que regem a profissão, independentemente do modelo de sociedade adotado, conforme constou do bem fundamentado voto do Conselheiro Relator Alexandre Evaristo Pinto. Tal fundamento é, portanto, mais um elemento a demonstrar a fragilidade da tese de que Parecer Normativo nº 3/2016 pode embasar o desenquadramento de sociedade uniprofissional, inclusive para fatos geradores futuros.
É chegado o momento de pôr um fim a confusão que os intérpretes do artigo 9º, §3º do Decreto-Lei nº 406/68 fazem em relação a responsabilidade ali exigida que não é a outra senão a responsabilidade técnica do profissional habilitado que responde sempre ilimitadamente pelos serviços que prestam, civil e criminalmente, porque decorre da lei de profissão regulamentada, o que nada tem a ver com a responsabilidade patrimonial dos sócios em relação à sociedade a que pertencem.
A qualidade do debate travado nos autos revela o quanto vem evoluindo a jurisprudência administrativa fazendo renascer a esperança de que decisões proferidas em consonância com a ordem constitucional e com as normas gerais de direito tributário contribuirão com a sociedade e com o desafogamento do Judiciário.
Autores:
Luciana Nini Manente – Advogada Tributarista | Escritório Eduardo Jardim Advogados Associados.
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José Eduardo Burti Jardim – Advogado Tributário | Escritório Eduardo Jardim Advogados Associados.
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